por George Marmelstein Lima
Os realistas jurídicos costumam dizer que a atividade do jurista consiste em fazer previsões acerca daquilo que os juízes vão decidir, a fim de possibilitar que os indivíduos possam ter uma idéia mais precisa das conseqüências de suas ações. “As profecias sobre o que os tribunais farão de fato, e nada mais pretensioso, são aquilo que quero dizer com direito” (Oliver Wendell Holmes Jr., “The Path of Law”, p. 427).
Particularmente, penso que essa concepção realista está equivocada por uma série de razões, que não convém aqui mencionar. Mesmo assim, gostaria de pegar esse mote para fazer uma análise sobre as “profecias” que fiz em meu Curso de Direitos Fundamentais que se materializaram na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Na semana passada, o STF relativizou a coisa julgada em uma ação de investigação de paternidade. O autor da ação ingressou com a ação nos anos 80 e perdeu por falta de provas, já que não tinha dinheiro para fazer o exame de DNA e, naquela época, o poder público não era obrigado a arcar com esse custo em caso de justiça gratuita. Com a aprovação de uma lei que obriga o estado a pagar o referido exame para os que estão na assistência judiciária, o autor da ação propôs nova ação, apesar de o caso já haver transitado em julgado contra ele. O STF aceitou a relativização da coisa julgada e permitiu que a questão fosse rediscutida em nome da descoberta da verdade. Veja aqui a notícia.
No meu Curso de Direitos Fundamentais, defendi a mesma tese, desenvolvendo um exemplo hipotético praticamente idêntico. Na ocasião, após citar um acórdão do STJ que não admitiu a relativização da coisa julgada em ação de investigação de paternidade (RESP 107248/GO), assinalei o seguinte: “Vale ressaltar que, nesse caso, havia uma sentença transitada em julgado reconhecendo a paternidade e, posteriormente, o exame demonstrou o erro do julgado. Por isso, preferiu-se prestigiar a coisa julgada em detrimento da prova científica. Imagine, porém, a situação inversa: uma sentença não reconhecendo a paternidade e um exame posterior informando o contrário. Nesse caso, parece-me indiscutível a relativização da coisa julgada, em favor da descoberta da verdade”.
Outro entendimento polêmico que defendi em primeira mão no livro foi a possibilidade de invasão domiciliar noturna quando não houver outro meio de obtenção da prova. Afirmei que “não se pode excluir, de plano, a possibilidade de, em casos excepcionais, devidamente justificados, ser autorizado judicialmente o cumprimento de um mandado de busca e apreensão fora desse período diurno, naquelas hipóteses em que a prova a ser colhida somente está disponível durante a noite”. Como se sabe, o STF, na Operação Hurricane, aceitou a invasão domiciliar noturna, em escritório de advocacia, a fim de se colocar escutas ambientais naquele local, adotando exatamente a mesma lógica e quase as mesmas palavras que utilizei. (Eis aqui a íntegra do acórdão do STF).
Também fui certeiro quando defendi a titularidade de direitos fundamentais por estrangeiros não residentes no país, antes mesmo de o STF haver se pronunciado taxativamente sobre o tema. Defendi que “até um estrangeiro que nem mesmo esteja no território brasileiro pode, eventualmente, ser titular de direitos fundamentais. Imagine, por exemplo, a situação de um estrangeiro que tenha investimentos no país. Naturalmente, ele é titular de inúmeros direitos decorrentes de sua condição, como o direito de propriedade, os direitos tributários, os direitos processuais etc. e pode invocá-los em seu favor perante os tribunais nacionais sem qualquer problema”. Adotando precisamente esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal expressamente reconheceu que um investidor russo, radicado na Inglaterra, que estava sendo processado no Brasil, podia ingressar com habeas corpus e deveria ter seus direitos processuais respeitados pelas autoridades judiciárias brasileiras, apesar de aqui não ter residência. (Eis a decisão).
Outra profecia que acertei em cheio e por unanimidade foi a equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis entre homem e mulher. Muito antes da decisão proferida pelo STF na ADPF 132/RJ, eu havia escrito em meu Curso que as uniões homoafetivas deveriam ser equiparadas às uniões heteroafetivas, assinalando que “nem vejo como necessária uma mudança legislativa expressa nesse sentido (embora o ideal seja o debate nas vias democráticas. Basta uma análise do Código Civil à luz dos direitos fundamentais para concluir que o reconhecimento das uniões homoafetivas é sim possível”.
Do mesmo modo, o que está em meu livro sobre a efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais corresponde, quase com as mesmas palavras, àquilo que depois foi decidido pelo plenário do STF na SL 47. Nesse caso, a profecia não foi tão visionária assim, até porque já existiam decisões do ministro Celso de Mello no mesmo sentido do que escrevi. O relevante é que a matéria foi decidida pelo plenário do STF.
Também fiz algumas previsões interessantes aqui no blog. Por exemplo, antevi, num tom assustadoramente profético, que a Corte Interamericana de Direitos Humanos iria reverter o entendimento do STF sobre a lei de anistia. Vários meses antes da decisão da CIDH, afirmei o seguinte: “Digamos que a Corte Interamericana de Direitos Humanos venha a decidir que a lei de anistia, promulgada após a ditadura militar brasileira, seja incompatível com os tratados internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil por impedirem a punição de crimes contra a humanidade eventualmente praticados por autoridades militares. Como conciliar uma hipotética decisão que venha ser proferida nesse sentido com a decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito do mesmo assunto que julgou que a lei de anistia está valendo e não viola os tratados internacionais? Qual decisão há de prevalecer: a da CIDH ou a do STF?”
E disse também, sem titubear, antes mesmo do início do julgamento da homoafetividade, que “acho bastante difícil que o STF não reconheça, para fins jurídicos, a possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo”. Aliás, a minha premonição nesse caso foi ainda maior, porque previ até mesmo a interposição da ADPF sobre o assunto, quando a petição sequer tinha sido ainda distribuída.
Outra profecia materializada foi a declaração da constitucionalidade da Lei de Biossegurança, que autorizou a pesquisa com células-tronco. Disse, num tom categórico, que o STF validaria a referida lei e cheguei muito perto de acertar, nominalmente, o voto de cada um dos juízes.
E para que esse texto não fique apenas em previsões do passado, que são sempre mais fáceis de acertar, bastando ser suficientemente aberto na linguagem e minimamente antenado nas tendências, faço aqui algumas previsões para o futuro.
* Ainda este ano, o Supremo Tribunal Federal decidirá, por maioria, que o Código Penal brasileiro não pode ser interpretado no sentido de criminalizar o aborto de fetos anencéfalos.
* O Supremo Tribunal Federal decidirá, por unanimidade, que os programas de ação afirmativa como o estabelecido pelo Prouni são, em princípio, constitucionais. É provável, porém, que alguns critérios adotados pelo governo para selecionar os beneficiados sejam considerados como irrazoáveis.
* O Supremo Tribunal Federal passará a entender que os servidores públicos possuem direito subjetivo à revisão geral anual de seus vencimentos (art. 37, inc. X, da CF/88), de modo que a não concessão do referido reajuste gerará o direito à indenização pelos danos decorrentes da omissão constitucional.
* A idéia de discriminação indireta será acolhida pelo STF a fim de reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 235 do Código Penal Militar, que tipifica a pederastia.
* O STF passará a admitir a possibilidade da execução antecipada da pena em caso de condenações decorrente de julgamento pelo tribunal do júri.
* Numa perspectiva de médio prazo, será reconhecido às uniões estáveis poligâmicas o status de entidade familiar.
* Numa perspectiva de longo prazo, será reconhecida aos animais mais evoluídos (que sentem dor e prazer) a condição de sujeitos de direitos.
Quem viver, verá…
Fonte:Direitos Fundamentais
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